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光夺人眼球就够了吗?那你就太天真了--今天我们聊以内容取胜玩转互联网

如逢故友 2018-11-27 07:04:49

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进入正题前让我们先听个故事,话说卡尔.本茨发明世界上第一辆汽车的时候,连他自己都不知道,在数十年后这个发明会给人类出行带来多么翻天覆地的变化。 那时普通人的交通基本靠走,而宽阔道路上的马车是给上流社会的绅士们准备的。什么?你说自行车?那个时候自行车也刚发明不久,是贵族文青们劈情操专用的。即便后来汽车工艺的发展使得成本和性能都大大优化,大多数人还都只相信四条腿的牲畜而非四个轮子的机器,以至于汽车发明后相当长的时间内,马车仍旧是便捷出行的主流和首选。汽车不管多方便可靠仍旧是四轮马车的替代和补充,仿佛永远也无法登上历史的舞台,直到历史上那个重大事件发生。这一事件并非是汽车工业的巨大革命也不是某个博览会上的巨大成功,而是1914年一战的爆发。在这场人类史上最惨烈的大战中,欧洲人投入了总计超过800万匹战马,他们被用来扩充骑兵部队、运输各种枪炮补给、甚至用来给当时刚诞生的坦克领路,它们中的绝大多数都成了这场大战的牺牲品。这直接导致了一个意想不到的后果,马路上突然找不到马车了,而汽车则接替了马车的地位,一跃成为第二次工业革命的生力军。

 

好了,不为这些马儿难过了,我讲这个故事主要想阐述这样一个道理,一个新生的革命性的产物往往不会像我们所想的那样横空出世、一鸣惊人,人们观念上的守旧远超自己的想象,以至于某些全新的思潮和想法总是要历经磨难而终究磕磕绊绊地站上舞台的中央。于是这条曲折的道路,互联网也走过。

 

这里的互联网确切的说是互联网思维,提起互联网思维这几年可谓是火得不行,但是人们可是花了20年才逐步适应了这股全新潮流,但随之而来的是对这一思潮的诸般误解与扭曲。这种扭曲有时会集中在互联网的一个特点上——“免费与分享”,天下没有不要钱的大餐互联网除外,曾几何时人们在接受了上网这一新事物后便发现,网上的东西真的可以不要钱,免费下载的音乐、电影、电子书、游戏等等等等,凡是你能想象得到的人类智慧结晶可谓应有尽有。互联网思维产生了各类互联网公司,并肥沃了互联网经济的土壤,而当互联网大潮汹涌向前时却与一道仿佛高不可攀的堤坝不期而遇——“知识产权保护”,更加准确的说是“著作权保护”。

 

提起著作权的保护,广大网民会自然联想到曾经完全免费的音乐要收费了,随意下载的剧集被禁止了,各种各样的视频网站所能提供的免费内容越来越少了。而对于互联网公司(无论是称霸一方的业界大佬还是冉冉升起的初创企业)而言,与著作权相关的法律纠纷则越来越多了。好,收起闲言碎语,让我们正儿八经地侃侃几种类型的互联网企业所关心的著作权保护问题。



一、著作权保护的几项原则

 

1. 人身权与财产权并重但又分离

 

不同于专利权和商标权,著作权总是伴有人身属性,是人类智慧光彩的最直接体现。15000年前的史前人类在法国拉斯科洞窟画岩画时,当时的“人民艺术家”便有了自己的知识产权,其他原始人只能膜拜而不能抄袭(好吧,我承认这个是瞎掰的)。一样作品总有作者,而在作品上署名便是作者的天然权利,翻开《著作权法》,我们可以看到人身权有发表、署名、修改、保护作品完整权。作品一经产生,这四项权利便如同作者的独特气质般绑定于作者的人身,无法授权给他人。与此相对应的,《著作权法》还规定了财产权,即复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等等诸项权利。所谓财产权即作品能够给作者带来经济利益的权利,因为财产属性,这些权利得以转让和继承,而因为同样的原因,这些权利仅仅能维持到作者死后的五十年。五十年以后怎么办?五十年以后,作品便进入了公共领域,除了四项人身权外便不再受保护,这也是大街小巷的书摊上四书五经、四大名著最常见的原因,因为它们的作者早已在数百、上千年前便驾着仙鹤自助游去了。所以了解著作权保护的这个特点,我们可以更深入地理解著作权保护是如何进行的。

 

2. 只保护表达不保护概念、思想、情感和方法

 

这一条乍一看并不那么容易理解,但仔细想一想便清楚了,一个创意只有用直接的方式表达出来才能让其具象化,才有可保护的价值。达芬奇画蒙娜丽莎时那迷之微笑是这位女士的招牌,但如果米开朗基罗也想画一幅同样有着迷之微笑的大叔,达芬奇不得干涉,因为迷之微笑这个创意并不受法律保护,除非这位大叔一看便是照着蒙娜丽莎整的。再举个例子,我们知道金庸笔下的大侠练功一般都选择跳崖的,但如果你也写篇某大侠跳崖练功的报告文学,金老爷子是不能起诉你的,因为只要你不把张无忌在西域的奇妙历险八九不离十地照搬,光是跳崖练功这个方法是不受法律保护的。说到这里你们应该明白,一项创意或一种方法太过抽象以至于如果受到了法律的保护,则第二天人们只能回到刀耕火种的年代了,因此要判断作品是否应该受到《著作权法》的保护,第一步便是分析其是否属于具体的表达。


 

3. 独创性是著作权保护的核心

 

著作权之所以要受到保护只因其体现了人类智慧创造的过程,而这个过程的产物必须是独创的。所谓独创实际上包含有两层含义,即“独立完成”和“创造性”。独立完成要求作品并非是参照其他人的作品完成的,你不能把《西游记》改头换面让猪八戒做大师兄,让孙猴子挑担便说是你独立完成作品。而“创造性”则需要作品中能够体现你自身独特的个性、思想、情感、经历和品味,并且通过较为复杂、精巧的安排将其串联和构建起来,以形成一个完整的结构,通过这个作品我们往往可以鲜明地看到作者的三观和立场。说白了就是这部作品是你自己绞尽脑汁想出来的而且体现了你自己的特色。而要判断这种模糊的独创性是审理著作权侵权案件中最让法官头疼的,因为独创性没有具体的标准,一切需要法官根据自身的判断来掌控,因此在此类案件中法官对案情的理解和一些判例的指引便尤为重要。需要指出的是,独创性并非专利权所要求的前无古人式创新而是体现了作者本人的创造即可。


4. 著作权的保护不限制合理使用


虽说著作权神圣不可侵犯,但是本着著作权的社会价值属性,《著作权法》仍允许在合理范围内进行使用,摘几条与大家生活息息相关的:(1)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(3)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬。所以有朋友问我为何网上下载的影片会有一行“仅供个人学习和欣赏,请于下载后24小时内删除”的字幕,这下应该明白原因了吧?而Coser们跑去China joy即兴表演一段自己喜欢的名场面也大可不必担心被版权方起诉,除非真的有收票钱。不过合理使用并不能作为肆意侵犯他人著作权的借口,使用时随时都该树立起一个底线。


二、玩家录制的游戏视频能否获得保护


1. 录制的游戏视频是否属于作品


很多做自媒体的互联网公司是以分享玩家录制的游戏视频作为自身业务重要一环的,这确实是分享经济的最典型案例。而许多公司由此对玩家录制的视频产生了疑问,这些视频如何去定义,是否属于作品,是否为《著作权法》保护?我们已经知道要满足作品的定义必须具备独创性,而游戏视频紧紧依托于游戏平台的本身,究其性质而言无非是游戏场景的忠实体现,即便是有简单的配音和解说也很难说体现出了作者独特的思想和安排,所以在法律实践中录制的游戏视频一般不被认定为作品,而仅符合《著作权法》上录音录像制品的定义。


《著作权法》同时有视听作品和录音录像制品两种概念,主要差别在于是否反映了作者独特的创造。前者如电视剧、电影和时下非常流行的自媒体网剧或视频,有编剧、导演、制片等等;后者则如足球赛的现场录像、忠实记录了自然风光和声音的视频音频,当然歌手灌制的唱片也属于录音制品,在此情况下歌曲的词曲作者、歌手和唱片公司分别享有自己独特的权利。


所以我们的结论是,单纯录制的游戏视频不属于作品但属于录音录像作品。


2. 互联网公司如何保护游戏视频的权利


首先我们要明确,虽然游戏视频属于录音录像制品,受《著作权法》保护,但是这个权利是属于录制者本身也即玩家的,玩家上传至网站并不代表其放弃了相关权利。对此我们可以参考一个案例:广州爱拍网络科技有限公司(简称爱拍公司)与酷溜网(北京)信息技术有限公司(简称酷溜网公司)侵害著作权纠纷案。有兴趣的朋友可以自行搜索该案的判决书,在此就不详述。基于此案例,我们可以看到法院在审理此类案件里的一些重要判断:


(1)玩家是否将游戏视频的相关权利授予给公司的依据是是否与公司签订了授权协议,属于协议期限内上传的游戏视频为正式授权,不在期限内的视频则不是;由此,许多网站在玩家上传视频时弹出的要求玩家认可一旦上传即代表授权的单方面格式条款是否有效具极大争议。


(2)在视频上标注某个网站的logo或者标注“某某网站原创”并不必然代表该网站拥有视频的相关权利,判断权利方仍旧需要其他更加有效的证据。


有鉴于此,我们的建议是如果网站需要对自己视频库中的视频进行保护,最好先与上传的玩家签署相关授权协议,并明确授权的期限和双方的权利义务。



三、网剧制作中涉及的著作权问题


随着网剧《万万没想到》在各大视频网站上的一炮走红,各大互联网自媒体公司纷纷起来效仿。在此之前诸如胥渡吧的《新白娘子传奇》搞笑配音视频也是红极一时,更有许多视频向我们揭示了取经路上师父和大师兄等的囧人囧事。搞笑视频给人们带来欢乐,但是却忽视了一个重要问题,这样做是否会侵犯到他人的著作权。我们下面的分析可能会帮助互联网自媒体公司加深对这个问题的理解。


1. 直接使用影视作品画面制作而成的视频是否构成侵权?


回答这个问题,我们要分析下对此类视频如何定义。只要这类视频符合独创性的内核(即与原著或原来的影视作品在情节、台词、架构上完全不同),我们可以肯定它够得上作品的标准。而这类作品在《著作权法》框架下统称为演绎作品。


虽然《著作权法》并没有“演绎作品”这一名称,但根据该法第12条:改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这可以认为是《著作权法》对演绎作品的定义,其中最常见的自然是改编。我们知道对作品的改编权归属于作者本人,是财产权的一部分,因此要对一个作品进行改编必须获得作者本人的授权,那么问题来了,到底怎么样才能算作改编呢?法理上的定义为在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。我们见惯了小说或者游戏改编的电视剧和电影,此类即是最典型的演绎作品。而如果根据某部小说或影视作品而创作的网剧也毫无疑问被归入此类。如果你把杨过和他姑姑之间凄美的爱情故事原原本本演上一遍就要问问金庸老爷子同不同意(这个问题自《神雕侠侣》问世的数十年来无数剧组都问过),而若你只是把剧中的主人公取名为杨过、小龙女结果是一出无厘头的现代搞笑剧,那就不需要特地飞到香港拜访他老人家了。与原著间的关系是否紧密是判断是否属于改编作品的重要标准。但需要格外注意,即便你的改编并未获得作者的同意,都必须在作品中表明原作者的名字,这对于侵权责任大小的认定会起到重要作用。


2. 选取他人作品中的某些要素加入到自己作品中是否构成侵权?


网剧中常见的形象有电视剧《西游记》中的孙悟空和唐僧、《新白娘子传奇》中的许仙和白素贞、《三国演义》中的刘关张等,国外的搞笑视频则常见《星球大战》里的维达勋爵和帝国暴风兵、《指环王》中的精灵和哈比人。人们常问这种名目张胆模仿影视作品中人物的化妆、服饰和独特形象真的没有关系吗?


某个案例可以回答这个问题,某家公司让演员扮演了当年十分出名的“小龙人”形象演出了一则广告,结果被《小龙人》电视剧的版权方告上了法庭,法院判决“小龙人”的形象并不构成作品,因此该公司并不因为使用了此形象而构成侵权。


法院的判决并不难被人接受,因为如果化妆和形象都可以独占,那么每个人都要担心自己的打扮是否不小心就侵了权。但要小心,动画片或游戏中的形象由于是作者的凭空描绘本身便构成作品,凡是使用均须获得授权。前段时间游戏界广为人知的暴雪诉龙图旗下《刀塔传奇》侵权案便是因为该款手游抄袭了暴雪著名即时战略游戏《魔兽争霸》的形象而招来了官司。


除了形象外,如果被认为是某种事件下的必要场景,则一般也不会被纳入专属保护的范畴。何为必要场景?抗日神剧中的村庄、敌人的碉堡、跟着汽车跑的鬼子兵都可以被认为是某种场景下的必备要素,用一句流行语叫做“这都是套路啊”。因此,凡是一提到便能自然浮现于脑海中,能够被归到套路范畴的场景大多是不受《著作权法》保护的。


有的网剧会使用到一些被版权保护的音乐来烘托气氛,如何判定这种使用合乎法律的规定一直是裁判中的难点。有个经典案例很能说明问题,中国音乐著作权协会诉西安长安影视制作有限公司等侵犯著作权案中,被告系电视剧《激情燃烧的岁月》的制片方,原告以被告在该剧中使用了多首其享有著作权的歌曲作为背景音乐而要求被告停止侵害并赔偿损失。于是终审判决对这些歌曲进行了甄别,最终判定一些呈现了整个旋律,持续时间较长的音乐为侵权行为,而一些仅仅使用了几个小节或一小段旋律且仅为烘托剧情氛围的音乐则被认定为合理使用。因此,在互联网公司制作自己的视频时需要仔细把握“合理使用”的界限,以免产生纠纷。



四、关于视频网站平台侵权案件中的“通知与删除规则”


实践中经常会有这样的纠纷产生,某个作者起诉视频网站非法使用了其制作的视频,而视频网站则一脸冤屈地表示这些视频系某些用户自行上传,因为网站上视频数量太过巨大自己无法一一审查云云。鉴于此类纠纷频出,2006年5月18日,国务院发布了《信息网络传播权保护条例》以确定纠纷双方应承担的责任。其中第14、15、16和17条构建了一整套“通知与删除规则”,可以简单归纳如下:如果有用户认为提供网络信息存储或提供链接的服务商所提供的内容涉嫌侵权,其可以书面通知服务商要求将相关侵权内容删除,在通知中需要明确注明相关侵权内容的名称和网址,以便服务商进行确定,服务商接到此类通知需要及时将侵权内容删除;而如果该内容的上传者认为并未侵权的,则应当向服务商提出恢复的申请并提交相关证据。


在实际操作中,一般认定诸如优酷、爱奇艺或酷6网之类的视频平台网站仅系提供网络信息存储或链接服务的供应商,因此在它们平台上播放的内容如果涉嫌侵权一般适用于“通知与删除规则”。广州爱拍网络科技有限公司(简称爱拍公司)与酷溜网(北京)信息技术有限公司(简称酷溜网公司)侵害著作权纠纷案提供了这样一个判决,当原告要求酷6网对涉嫌侵权视频进行赔偿时,酷6网明确表示其已经履行了及时删除义务,而原告负有明确告知侵权内容地址的责任,否则酷6网可不予对潜在侵权的内容进行一一甄别。且即便酷6网在此类侵权内容前加上了广告,只要不是针对特别内容添加的广告便不能认定为利用侵权内容进行牟利。法院最后支持了酷6网的意见。


针对此类视频网站,我们的建议是:首先尽最大可能做好审查工作,尤其是放在网站首页或置顶等可明显被人注意到的内容;其次应当建立健全后台用户沟通和反馈机制,及时对用户的投诉进行响应和处理;再次在收到投诉后及时判别,一旦认为可能存在侵权则应当毫无犹豫地删除。



五、关于抄袭的认定


抄袭行为有着悠久的历史,以至于古人云:天下文章一大抄。在如今信息爆炸的时代,能够坚持原创的内容提供商则更加难能可贵。抄袭、剽窃行为存在于各种智力活动中,文学、音乐、绘画、雕塑、电影等等诸领域无不饱受这头怪兽的摧残。


在《国家版权局关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中将抄袭、剽窃行为定义为将他人的作品或者作品的片段窃为己有发表。正如人分三六九等、抄袭行为也分初级班和高级班,初级的水平是将他人的作品照单全收,笔者曾处理过此类案件,一本书将近一半的内容是抄自他人著作,就连图表和数据也懒得改动,实在是不动脑筋。而有些高级班的学员则狡猾得多,将别人的著作改头换面,去其皮毛而留其骨血,成了一部看似焕然一新却又皆得原著神韵的神作。对于初级的抄袭一目了然不值一辨,而对于那些不显山露水的抄袭却是法官判断的难点,这些抄袭可能仅涉及作品的构思、风格、人物关系的安排以及主要情节的雷同,有的可能会被最终归为合理借鉴,因此要将这些似是而非的模糊地带划分得泾渭分明绝不是容易的事,甚至有时候还会产生误伤。有些知名作家也会陷入此类纠纷中去,拿当初还是80后新锐作家的郭敬明为例,另一名叫庄羽的作家曾诉其抄袭自己小说《圈里圈外》的文字,原文是:“一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆,有本事你吃饭别往裤子上掉啊。”而郭敬明的小说《梦里花落知多少》里也恰好有那么一段文字:“我看见他那套几万块的Armani心里在笑,有种你等会儿别往上滴菜汤。”两段文字都反应了主人公的心理活动,大致反映的意思和心境也都差不离,但绝不能就此认为抄袭成立,因为两本书雷同处也就那么一处,而且文字的实际表达也大相径庭,因此充其量只能算借鉴(如果郭敬明真的看过庄羽那本书的话),最后法官也认为此处并不构成抄袭。而面对影视作品,抄袭和借鉴甚至致敬的界限则更加混沌不清,即便是版权如此发达的好莱坞,对某些经典影片桥段的借鉴和致敬也屡见不鲜,尤其是类似于《星球大战》、《星际迷航》之类的经典科幻电影更是形成了无数让人会心一笑的桥段。而在中国,前几年为群众喜闻乐见的剧集《爱情公寓》则被誉为美剧《Friends》和《How I meet your mother》的桥段集中营,在笔者看来一些桥段的使用尚可勉强被称之为致敬,而有些情节的加入则让人只能摇头。但不管怎么样,中国的影视作品也仍然站在巨人的肩膀上获得了长足的进步。


以内容为王的互联网行业近年更是成了抄袭和剽窃的重灾区,时下创业企业推广的利器“微信公众号”则更是面临原创作品不足而拼凑抄袭作品成风的困境,诚然微信运营方为鼓励原创打击抄袭也作出了不懈努力,但中国整体对于著作权的保护仍任重而道远。


当你的企业的原创内容面临侵权时,我们的建议如下:1. 首先应当区分抄袭和合理使用的区别,大段相似和雷同是为抄袭无误,而小段的引用且标注作者身份的,应当算作合理使用。须知,是否标明原作者身份,是否足以让别人将抄袭内容误认为你的原创内容系抄袭与否的重要评判依据;2.一旦发现抄袭现象,须即刻收集和固定证据,如果系网页内容则最好通过公证处做证据保全;3. 合理估算因抄袭而导致的损失,损失的计算标准可以是被侵权人的实际损失,亦可以是侵权方所获得的违法所得,但需注意计算损失时应当实事求是,尽量提供证据而避免夸大。需要强调的是,《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第2款规定:“被侵权人损失额不能确定的,法院依被侵权人的请求,可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元”。著作权法第四十八条第二款规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”因此,著作权侵权的赔偿额一般不会超过50万元的上限。


写到这里这篇长文也该告一段落了,我突然想起高晓松有一次在他的脱口秀中吐槽那段盗版商过得比唱片公司还滋润的日子,不禁感叹世事变迁犹如白驹过隙。这或许是大多数企业过得最艰难的时代,因为传统企业的发展和扩张模式风光不再;但这又是最好的时代,因为这个时代在倒逼我们每个人为生存和发展从骨子里拿出一些诚意来散发自己智慧的、原创的光芒,如同我们泣血的,坚持原创的如逢顾友。


 


作者简介

臧磊律师:上海顾友律师事务所合伙人,律所金融部负责人,复旦大学法律硕士学位,主要擅长公司法、证券、私募基金、收购并购、园区法律服务等,为企业各种诉讼及非诉法律事项提供专业法律意见。所服务企业包括法国圣戈班石膏建材有限公司、泰克流体控制有限公司、美国都福公司中国区总部、朝日啤酒(上海)有限公司、新加坡报业控股、康斐尔法(上海)有限公司、SMG(文广新闻传媒集团)等国内外知名集团或跨国公司。

 

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见已读书,如逢顾友